Nomeação e preterição

No Tema 784 (RE 837.311, Plenário, 2015), o Supremo assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade — a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. A tese consolidou as três hipóteses de direito subjetivo: aprovação dentro das vagas, preterição por inobservância da ordem de classificação e preterição arbitrária e imotivada. Duas leituras práticas decorrem daí. A primeira é que estar em cadastro de reserva, por si só, não dá direito a nada. A segunda, mais dura, é que o ônus da prova foi expressamente atribuído ao candidato — quem litiga aqui precisa chegar com documentos, e não com indignação.

Esta é a hipótese mais alegada e a mais mal construída. A jurisprudência recente é clara em que a contratação temporária não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada de candidato aprovado, e o mesmo se diz de contratos de terceirização. O que converte a expectativa em direito é a demonstração de que a contratação precária teve por finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, com as mesmas atribuições do cargo disputado — aí se revela a necessidade inequívoca e a discricionariedade administrativa fica reduzida, como registrou o Supremo, ao patamar zero. A prova, portanto, não é a existência do contrato temporário: é a correspondência entre as funções exercidas pelo contratado e as atribuições do cargo efetivo, somada à vacância. No mesmo eixo, tribunais têm reconhecido que a desistência, expressa ou tácita, de candidatos nomeados revela a necessidade de provimento e gera direito à nomeação dos classificados seguintes, ainda que fora do número inicial de vagas.

Há uma zona menos explorada e que produz eliminações silenciosas: a forma da convocação. Quando muito tempo separa a homologação da chamada, ou quando o prazo concedido para apresentação é exíguo a ponto de tornar improvável o comparecimento, a publicação isolada em diário oficial deixa de cumprir a função que a publicidade tem — dar ciência efetiva. A discussão se apoia em razoabilidade e boa-fé administrativa, e é resolvida caso a caso, considerando o intervalo desde a homologação, os meios de contato que a Administração já possuía e o que o próprio edital prometia sobre a forma de convocação. É argumento que precisa ser instruído com o calendário completo do certame, e não apenas alegado.

Sobre prazo, vale afastar uma confusão comum. A prescrição ânua prevista para atos de concurso na Administração Direta e nas Autarquias da União e do DF não alcança a preterição: o STJ entende que aquelas normas se aplicam apenas a atos concernentes ao certame, hipótese em que não se insere a controvérsia sobre o direito subjetivo à nomeação, à qual se aplica o prazo de cinco anos do Decreto 20.910/1932. E o termo inicial não é a homologação do concurso, e sim a data do ato que violou o direito — em regra, o dia em que outro foi nomeado no seu lugar, ou o encerramento da validade sem a chamada devida. Sobre dinheiro, a resposta é menos animadora: no Tema 671 (RE 724.347), o Supremo fixou que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. Ganhar a nomeação, portanto, raramente significa receber o período pretérito.